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关于商品房预约合同纠纷的裁判规则

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　　导论

　　2013 年出台的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第 2 条首次承认了预约合同，但该条司法解释的规定较为笼统，在司法实践中不能满足解决预约合同纠纷的需要。因此，法院在处理商品房买卖预约合同案件时，对于预约合同的界定、效力与违约责任尚未形成统一、明确的适用标准。故，商品房买卖预约合同的法律适用问题成为实务中亟待解决的问题。本节以因商品房预约合同产生纠纷的案件裁判文书为研究对象，并将 2014 年以来人民法院作出的相关裁判文书作为主要范围，归纳、提炼关于商品房预约合同纠纷的裁判规则，以期通过对我国案例的研究来指导司法实践。

　　截至2022年4月，编者在中国裁判文书网中输入“商品房预约合同纠纷”（案由）共检索出民事裁判文书59469篇，其中，由最高人民法院裁判的有17篇，由高级人民法院裁判的有919 篇，由中级人民法院裁判的有8259篇，由基层人民法院裁判的有50141篇。在具体案例的选取上，本节遵循以下“两个优先”原则：第一，优先选择审判层级较高的裁判文书；第二，优先选择审判日期较近的裁判文书。通过形式和内容两个方面的筛选，本节最终选择了5篇裁判文书进行研究，即（2015）陕民一终字第00225 号、（2020）苏 11 民终2838 号、（2017）浙民再 95 号、（2016）赣民再 46 号、（2014）新中民五终字第 130 号。

　　基本理论

　　1.**预约合同的概念**

　　预约乃约定将来订立一定契约的契约；预约以订立本约为其债务内容，性质是独立于本约之契约；预约成立有两个要件：当事人承诺缔约的合意以及预约内容确定。a 与本约不同，预约合同是准备性合同，它并非当事人交易过程的终点，而是为了最后促成本约的订立，这与其目的是一致的。预约，又称为预备合同或者合同预约，是指当事人约定在将来订立一定的合同，即以将来就特定事项订立合同作为主要合同义务的合同。与预约合同相对应，将来订立的合同称为本约合同。预约作为合同，至少应具备民事行为成立的基本要件：第一，具备双方或多方当事人；第二，有当事人之间意思表示的合意，即当事人之间愿意将来就特定事项发生民事法律关系，并接受此意思表示的约束，有义务在将来就欲发生的民事法律关系用合同形式确定下来。b

　　2.预约合同的效力

　　预约就是合同双方约定在未来订立一个合同的合同。因此，预约的目的就是使合同双方当事人之间在将来产生一种订立合同之债。c 预约效力大致有三种观点：一是“善意（必须）磋商说”，认为当事人仅负有善意磋商义务，但磋商未必一定达成本约；二是“实际履行（应当缔约）说”，认为当事人的义务就是依约订立合同，即使磋商不成，也须达成本约；三是“内容决定说”，主张区分不同情况，若预约中具备本约的主要条款，产生应当缔约的效力，否则产生善意磋商的效力。d

　　1. 必须磋商说。该学说认为，当事人若缔结预约，双方预约义务的履行是按约定在对本约的缔结进行磋商，至于本约能否最终成立并非效力所问，即将继续磋商而非订立本约作为预约合同的订立目的。e 具体到商品房认购书中，若其被认定为预约，则买卖双方仅需就商品房买卖合同的最终达成再次进行磋商，预约被视为磋商过程中的一个节点，仅发挥着促进进一步磋商的功能。

　　2. 必须缔约说。该学说认为，预约的效力是合同双方当事人相互负有在未来订立一个本约的义务。f 预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约。g

　　3. 内容决定说。该学说认为，预约的效力不能一概而论，应考察预约的内容或者说涉及的本约必要条款完备程度。若预约中包含了本约的主要条款，则产生应当缔约的效力；若预约的内容非常简略，本约的主要内容需留待日后磋商且当事人仅有进一步磋商的意思，则产生必须磋商的效力。h

　　3.商品房买卖预约合同的界定标准

　　1. 两要件说。该学说认为，应当以预约合同约定的条款和主要内容作为协议性质的判断条件。只要当事人通过磋商订立了预约合同且标的明确，不管其他合同条款是否具备，也不管双方当事人如何命名该协议，只要预约合同内容具备以上两点要求，则视为预约合同的成立。如果预约内容就是本约合同的内容，即使未按本约合同进行命名，也视此预约合同的性质为本约合同。i

　　2. 核心要件说。该学说认为，对于预约合同的界定主要看双方是否有后续订立本约的意思表示。具备买卖合同的标的物仅仅是预约合同成立的一个条件，只要当事人明确表示有下一步订立本约的意思表示，则对于内容并不进行过多的要求。j 预约合同的成立和其内容条款之间并无关联，对其成立的判断标准就是看双方当事人是否有缔结本约的目的。k

　　参考文献：

　　a.参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第168页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页；黄立：《民法债权总编》，中国政法大学出版社2002年版，第31页；陈自强：《民法讲义Ⅰ：契约的成立与生效》，法律出版社2002年版，第87页；[ 日 ] 我妻荣：《债权各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版，第47页；王利明：《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2002 年版，第40页；崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第33页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社 2011年版，第66页。

　　b.参见王建东、杨国锋：《预约合同的效力及判定——以商品房买卖预约合同为例》，载《浙江学刊》2011年第1期。

　　c.参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社 2000年版，第13页。

　　d.参见耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，载《法学研究》2016年第5期。

　　e.参见韩强：《论预约的效力与形态》，载《华东政法学院学报》2003年第1期。

　　f.参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版。

　　g.参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版。

　　h.参见韩强：《论预约的效力与形态》，载《华东政法学院学报》2003年第1期。

　　i.参见王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，载《法学论坛》2014年第1期。

　　j.参见陆青：《〈买卖合同司法解释〉第2条评析》，载《法学家》2013年第3期。

　　k.参见刘承韪：《预约合同层次论》，载《法学论坛》2013年第6期。

　　裁判规则

　　实务要点一：

　　商品房预约合同在形式上一般表现为以“认购书”“定购单”“意向书”等，在内容上一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、定金条款等内容

　　案例名称：陕西安同实业发展有限公司与王某商品房预约合同纠纷案

　　审理法院：陕西省高级人民法院

　　案号：（2015）陕民一终字第 00225 号

　　【争议点】

　　陕西安同实业发展有限公司（以下简称安同公司）与王某因商品房预约合同纠纷引发诉讼，该案历经陕西省西安市中级人民法院一审、陕西省高级人民法院二审两个阶段。在二审中，当事人就关于《认购协议书》的效力问题产生争议。

　　【裁判说理】

　　在本案中，安同公司与王某签订的为商品房预约合同，而非商品房预售或商品房销售合同。该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的，为有效合同。根据《合同法》第 94 条（对应《民法典》第 563 条）规定，当事人可以解除合同的情形包括：（1）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（2）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约为致使不能实现合同目的。由于王梅已依约履行了合同义务，但安同公司截至二审开庭时仍未取得商品房预售许可证、国有土地使用权证及建筑工程施工许可证，致使双方约定的合同目的无法实现，故依据《合同法》第 94 条第（3）~（4）项之规定，双方签订的《认购协议书》依法予以解除。购房者签订预约合同可以防止其他购房者抢购自己中意的房屋，又能暂缓付款，以冷静思考或筹措资金；房地产开发企业签订预约合同可以锁定购房者，有利于按计划售房。双方签订的《认购协议书》符合商品房预约合同的法律要件。在签订预约合同后，未签订正式的房屋买卖合同因此而发生纠纷的，不适用缔约过失责任纠纷的案由。原审判决将本案纠纷认定为买卖合同纠纷不当，本案案由应为商品房预约合同纠纷。

　　实务要点二：

　　预约合同的目的是在本约订立前先行约定部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款直至合同订立

　　案例名称：江苏联强置业有限公司与张某花商品房销售合同纠纷案

　　审理法院：江苏省镇江市中级人民法院

　　案号：（2020）苏 11 民终 2838 号

　　【争议点】

　　江苏联强置业有限公司（以下简称联强公司）与张某花因商品房销售合同纠纷引发诉讼，该案历经江苏省镇江市句容市人民法院一审、江苏省镇江市中级人民法院二审两个阶段。在二审中，当事人就是否履行《商品房买卖合同》产生争议。

　　【裁判说理】

　　本案中，联强公司与张某花协商签订商品房买卖合同过程，约定付款方式为，合同签订当日张某花支付 85935 元，2020 年 1 月 18 日之前付款 173413元，剩余购房款 60 万元办理按揭贷款的方式支付。后张某花按上述约定向联强公司已支付房款合计259348元。但联强公司此后要求张某花首付 50% 购房款才与其签订商品房买卖合同，并办理按揭贷款。为此双方未能达成一致意见，在不可归责于双方原因的情况下，张某花起诉要求解除商品房买卖合同，联强公司返还其已付购房款，符合法律规定。如果双方在公平原则和诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，在不构成违约情况下，预约合同应当解除。据此，一审判决解除双方商品房买卖合同，联强公司返还张某花购房款，并无不当。

　　实务要点三：

　　预约合同的履行实质系缔结本约，当一方不履行订立本约义务时，强制缔约有违合同意思自治原则

　　案例名称：宁波远望华夏置业发展有限公司与孙某辉商品房预约合同纠纷案

　　审理法院：浙江省高级人民法院

　　案号：（2017）浙民再 95 号

　　【争议点】

　　宁波远望华夏置业发展有限公司（以下简称华夏置业公司）与孙某辉因商品房预约合同纠纷引发诉讼，该案历经浙江省宁波市北仑区人民法院一审、浙江省宁波市中级人民法院二审、浙江省高级人民法院再审三个阶段。在再审中，当事人就《商铺买卖合同》能否继续履行产生争议。

　　【裁判说理】

　　根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该司法解释并未对预约合同继续履行问题作出明确规定。本案《商铺买卖合同》系预约合同性质，约定孙某辉认购位于宁波市北仑区新大路（里仁菜场）、岷山路（里仁菜场对面）的建筑面积共 2000 平方米商铺，但合同签订时，相应的建设工程规划尚未取得行政审批，如今实际建成的商铺系根据 2014 年 8 月 13 日、9 月 25 日华夏置业公司分别取得的《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》进行施工，所附图纸与 2010 年签订《商铺买卖合同》时的附件图纸不是同一份，故无论根据预约合同的内容和性质，还是根据建设工程规划在审批前后发生的变更，均应由双方当事人通过自愿协商方式签订补充合同或条款，对预约合同未尽事项，诸如商铺的具体坐落、房号等进行补充，实现缔结本约的目的。但在本案再审期间，双方经协商已无法对预约合同未尽事项达成补充条款，本院亦无法依公权力进行填补。故孙某辉提出继续履行案涉《商铺买卖合同》的诉请，难以支持。

　　实务要点四：

　　预约合同系为将来签订本约合同而达成的协议，其本身具有相对独立性，违反预约合同的约定同样应当按照相关法律规定承担违约责任，但违反预约合同承担的违约责任与本约合同不同

　　案例名称：程某菊与江西惠荣房地产投资开发有限公司商品房预约合同纠纷案

　　审理法院：江西省高级人民法院

　　案号：（2016）赣民再 46 号

　　【争议点】

　　程某菊与被申诉人江西惠荣房地产投资开发有限公司（以下简称惠荣公司）因商品房预约合同纠纷引发诉讼，该案历经江西省南昌市湾里区人民法院一审、江西省南昌市中级人民法院二审、江西省高级人民法院再审三个阶段。在再审中，当事人就惠荣公司应否双倍返还程某菊定金1万元以及二审法院判决由惠荣公司赔偿程某菊损失84843.5元是否有事实和法律依据产生争议。

　　【裁判说理】

　　根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，一方违反预约合同，不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该条规定明确了守约方可以请求违约方承担的是预约合同违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，规定出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，因一方当事人原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。只有因不可归责于双方的事由导致合同未签订的，出卖人才无须承担双倍返还定金的责任。该条规定只明确了守约方可以主张预约合同约定的定金罚则违约责任。两条司法解释均未规定守约方可以按照商品房买卖本约合同主张违约责任。因而，本案不能以商品房买卖本约合同的违约责任来判断程某菊的损失和惠荣公司应承担的违约赔偿数额。《合同法》第113条（对应《民法典》第 584 条）规定了一方违约后，守约方可以主张的违约损失范围，包括合同履行后可以获得的利益。预约合同作为独立性的合同，该条款对其应当同样适用，但预约合同和本约合同履行后可以获得的利益并非同一概念。本案程某菊与惠荣公司签订《认购书》后，其获得的是与惠荣公司签订商品房买卖合同的请求权，并非直接履行商品房买卖合同请求权，惠荣公司违反《认购书》的约定导致的损失是程某菊丧失与惠荣公司缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失不能简单地以商品房买卖合同单价差异确定。

　　实务要点五：

　　预约合同的损害赔偿应从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，以信赖利益为限，综合考察守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素

　　案例名称：王某、郭某山与河南普利置业有限公司商品房预约合同纠纷案

　　审理法院：新乡市中级人民法院

　　案号：（2014）新中民五终字第 130 号

　　【争议点】

　　王某、郭某山与河南普利置业有限公司（以下简称普利公司）因商品房预约合同纠纷引发诉讼，该案历经河南省新乡市红旗区人民法院一审、河南省新乡市中级人民法院二审两个阶段。在二审中，当事人就违约责任承担及损失范围确定的问题产生争议。

　　【裁判说理】

　　《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”现行法律法规及司法解释未赋予预约合同强制订立本约的效力，且涉案登记协议中约定的房屋因规划变更已不存在，订立本约的基础已经丧失，依据上述司法解释的规定，应当解除双方当事人签订的登记协议，由违约方向守约方承担损害赔偿责任。基于上述对是何原因造成当事人未能按照涉案协议约定签订商品房买卖合同问题的分析，应当由普利公司对王某承担损害赔偿责任。违约方应当赔偿守约方机会损失。综上所述，普利公司应返还王某已支付房款并赔偿该部分房款的利息，对王某的机会损失予以赔偿。关于应适用何种标准作为计算机会损失的依据问题。银马保利城房屋与本案预约合同约定的房屋在位置地段、房屋类别、房屋架构、设计等方面较为类似，原审法院参照银马保利城的房屋评估价格确定机会损失并无不妥。同时，王某提起诉讼的时间是2010 年，此时，王某对于其丧失订立本约机会的事实应当知道，原审法院在诉讼中委托评估机构对与预约合同约定房屋相类似的房屋市场价进行评估并作为王某机会损失计算的参考依据符合本案实际。因此，对王某要求按照润华翡翠城 2012 年的市场评估价格确定机会损失及普利公司主张银马保利城评估价格过高的理由，均不予采纳。

　　· 小结 ·

　　我国现行法律尚未对商品房预约合同作出规定，实践中商品房预约合同的形式多表现为“认购书”“定购单”“意向书”等，内容一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖正式合同的期限、定金条款等。当事人签订预约合同的目的是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款直至合同订立，从而最终为订立正式的、条款完备的本约创造条件，因此，当一方不履行订立本约义务时，强制缔约有违合同意思自治原则。